在讲正式内容之前我们先来看一个案例，这个案例从2006年5月开始到2010年12月14日结案，历时4年多，并且这个案例还导致香港修改其《婚姻条例》，XX公司的前主席、董事长杨某与马某出生于内地，在深圳结婚，后来双方移居香港，因为杨某先是在深圳工作并且居住，双方分居导致感情疏远，到2006年5月，马某在香港申请离婚，而杨某又于同年10月在深圳向法院起诉离婚，杨某在深圳法院起诉时提供的财产方面的证据显示只有1400多万人民币财产。这个案件深圳法院是再后受理，但由于内地法院审限比香港法院的时间短，所以在后受理的深圳法院却于2007年11月先做出判决，判决双方离婚并且双方平分3200万元人民币财产。在这个诉讼过程当中，马某提出了管辖权异议，但被深圳法院驳回，上诉又被深圳高级法院、中级法院驳回。深圳法院离婚判决，马某指责杨某隐匿资产，其公司股权不在其名下，在其母亲名下，其诸多的房产以及车辆等均在兄弟姐妹一些亲戚名下，并且很多资产是在香港，马某要求一并分割，但深圳法院没有处理，到2008年杨某以深圳法院已经判决双方离婚为由将深圳法院的判决提交给香港家事法院，要求香港法庭终止其离婚诉讼，但被香港法院法官拒绝，后来香港法院做出一审判决，裁定双方离婚，但双方平分约8亿多资产，也就是说马某获得了37800多万港币财产。这两个案件反差当然非常大，杨某不服提出上诉，香港的上诉庭是三名法官裁定表决2：1，杨某上诉成功。按照当时现行的香港的婚姻条例必须要承认域外在先做出的判决效力，所以应该是认可双方平分3200万元。在这当中，上诉庭两名法官分别表示对本案的看法和意见，但上诉庭特别指出，根据当时香港现行婚姻法律程序与财产条例任何跨境离婚个案一经外地法院判决后，香港必须予以承认，并且是无权再用财产分配以及附属的一些事项再主张权利，虽然承认内地的判决，但他们建议有关单位考虑尽快修立。一直到2010年12月14日香港终审法院以3：2的表决比例驳回马某的上诉，仍承认深圳法院的离婚判决。

这个案件是不是董事会主席杨某就获得的最终的胜利？事实上不是这样，并非巧合，12月14日香港终审法院做出判决，12月16日有媒体报道说，前一天香港立法会就通过了《婚姻法律程序与财产修订条例》，根据修订后的条例，与港人相关的境外包括内地法律机关的离婚判定以及因夫妻在境外离婚所出现的财产、赡养费纠纷的判决均获香港法律承认。但这里面也强调即使外地法院做出了判令，香港居民如果认为这种财产分配不公，严重损害他的利益还可以在香港再提起经济救助命令，申请经济协助、经济救助，如果申请一方已再婚，那么这个申请就不能再提出。在这个条例修订颁布以后，杨某案件出现了转机，据说杨某正在和对方进行和解。

通过这么一个案例，我们可看出，这种涉外、涉港澳台案件确实要远较我们一般所代理的民商事案件复杂得多，经常会涉及两国、两地法院，并且两国两地法院所做出的判决结果相差悬殊，以刚才案例为例，香港立法会修改婚姻法律程序与财产修订条例，完全就是因为杨某离婚案所带来的震撼，在香港无论是立法还是法官、律师他们认为内地的法律对妇女弱势群体保障不利，从而再企图给这些人群以救济而做出调整。

由这个案例我们今天来给大家交流的内容有七方面：

一、律师涉外婚姻家庭业务代理的特点。这里还有婚姻家庭涉外案件审理过程的特殊性。

二、律师涉外婚姻家庭业务的委托

三、境外证据的公证与认证以及翻译问题

四、涉外婚姻家庭案件的管辖问题

五、涉外婚姻案件送达中应主要的问题

六、外国及港澳台地区民事判决的承认与认可

七、涉外民事关系、法律适用法实行所带来的新问题

一、律师涉外婚姻家庭业务代理的特点

关于涉外民事诉讼，首先要了解对涉外案件的界定，一般认为涉外的民事诉讼具有涉外因素的民事诉讼，叫涉外因素，那什么是涉外因素？涉外因素主要把握三点：

1.诉讼主体，起码有一方或双方当事人是外国人，无国籍人或者是外国企业。

2.作为诉讼标的的法律事实涉外，也就是当事人之间的民事法律关系发生变更消灭的事实发生在国外，具体到婚姻家庭领域里碰到比较多的就是双方的婚姻缔结地是在国外。

标的物涉外，当事人之间的争议标的物主要是在国外。一般来说，只要具备这三个要素之一的诉讼就属于涉外民事诉讼。这里面还有一个问题，即涉港澳台的民事诉讼如何理解？在一般情况下，说起涉港澳台都是按涉外程序对待的，但事实上我们要清楚，涉港澳台婚姻家庭案件、民事诉讼严格讲不属于涉外民事诉讼，在民事诉讼法当中，在条文中没有对涉港澳台予以界定，那为什么实践中又会认为涉港澳台是按照涉外程序来走的？这里要注意把握一点：最高人民法院在对上海高院所做的一个批复当中所提到的，涉港澳台民事诉讼是比照涉外案件诉讼程序进行审理的，所以在涉港澳台案件过程中完全是按照涉外来做的，只是说有特别的立法包括司法解释当中有具体规定的与涉外程序不一样。

在日常代理婚姻家庭业务中，最多碰到的是涉外离婚案件，常见的类型就是一方为中国籍，另一方为外国籍，双方在国外登记注册结婚，在中国居住或者双方定居国外。第二，一方是中国籍，另一方是外国籍，双方在中国登记结婚，后来是在中国生活或者移居到国外。第三，双方均为外国籍在中国登记结婚并且在中国生活。第四，均为外国籍，但其中一方本国或者中国之外的第三方登记结婚，现在中国生活。这里有一组统计数据，对于基层人民法院所受理的民事案件其中包含的涉外婚姻家庭案件数据我们一般搜集不到，这一组数据来源于北京市第二中级人民法院胡建勇法官在2010年5月给北京市律协所做的涉外婚姻家庭案件司法审判要点探析讲座中所列举的，这是北京市二中院2010年以来受理涉外婚姻家庭案件数量统计，由这个统计表我们可以看到，反映出涉外婚姻家庭纠纷的三个情况：涉外婚姻家庭案件总体数量偏低，在正常民事案件当中偏少；另外，涉外婚姻家庭当事人素质比较高，比较理性，相对代理的国内案件容易沟通，调撤率比较高，调解比较多；在涉外的95件当中，离婚为31件，申请承认与执行外国离婚判决是38件，在涉外婚姻家庭案件当中，最主要的是离婚纠纷和申请承认与执行外国离婚判决这两类案件上。

对涉外婚姻家庭案件审理的特殊性有4点：

1.审限的特殊性。《民事诉讼法》48条规定：涉外婚姻家庭案件的审理不受普通案件135条的限制。解说涉外案件没有时间上的限制，没有审限，如果是双方达不成和解，时间可能会拖得很长，就以我现在手头正在办理的某个案件为例，从2008年10月到现在是两年半的时间，这个案件还没有启动公告送达程序，该主审法官要求一定要收到经过正常送达程序“查无此人”的回执以后才能启动公告送达，再三交涉也不行。如果在启动公告送达的话，这一个案件时间有可能达到3年多才能够审结。

2.期间的特殊性。在涉外民事诉讼中，当事人的答辩期、上诉期均为30日，公告期为6个月，港澳台公告期为3个月，这个一定要注意。因为在很多大院，审理涉外案件的法官对涉外的期限并不熟悉，所以我们在拿到相应的裁定以及判决书时，都要仔细去看后面所给出的上诉期、时间。如果给的是5天，一定与法官交涉改成30天。另外一点有争议，境外一方当事人上诉期是30天，境内一方是15天还是30天有争议，在我过去代理的案件中，有的法官给境内一方15天，而境外是30天，现在我碰到的案件，法官给双方的权利义务均等，上诉的期限都是30天。

3.范围的特殊性。涉外婚姻家庭案件最主要是涉外的离婚案件诉讼请求的范围比较特殊，国外财产一般不好主张，无论是涉外婚姻案件在中国审理的还是境外审理在境内要求承认、认可与执行的，通常这类案件的财产不处理，因为外国法院没有双边的司法性条约，不会承认与执行中国的离婚判决，同样中国相关司法解释里也明确中国只承认离婚这一项，如果没有双方的司法协助条约或者国际公约一般只承认离婚，子女抚养与财产分割都不承认。

4.送达的特殊性。长期以来涉外司法文书送达问题一直是困扰法院和律师的老大难问题，因为涉外送达环节多，程序复杂，时间长，涉外案件对送达问题永拖不决，直接就导致整个案件的审理期限非常长，跟前面审限特殊性相连。

知道涉外婚姻家庭案件特殊性以后，作为律师在接受涉外案件的当事人咨询和委托时，就要相应的把握几点：

1.了解客户的意图。

2.对客户案件在中国处理要做一个整体分析。

3.要告诉客户需要提供什么样的协助，客户就要给律师提供什么样协助，而律师是代理其案件在中国最主要做的工作是什么。

4.要预估所需要的时间与费用。对于涉外案件，从前面那个案例就可以看出，在学习国际私法时有一个关于法院管辖问题，叫平行管辖，对一个案件在国际司法里经常会出现两地法院都有管辖权利。刚才马某和杨某的离婚案就是一个典型，在两地进行诉讼，时间成本和费用成本大不相同，所以，就会出现当事人在具体寻求司法解决婚姻家庭纠纷时不可避免的要选择到底在哪里去主张他（她）的权利。我上周跟海淀法院立案厅法官进行了交流，他们大惑不解“为什么要这样做？男方是海淀法院起诉离婚”。而事实上对方当事人委托香港律师在香港起诉，他们的婚姻时间仅仅一年左右，孩子还不到一岁，法官说他们自己调整就可，非得要在香港去打。不言而喻，内地法院对于结婚刚刚一两年时间的人来说，一方在婚前个人财产不因婚姻存续时间而转化，婚内双方所取得财产是：谁主张是谁举证，如果举证不足就要承担不利的后果，所以对婚姻存续时间比较短的离婚案件在中国就可能会出现一分钱分不到甚至还背上债务的可能，而英美国家和港台地区离婚后夫妻赡养费我们这边没有，包括孩子抚养费，以这个案件为例，我们的当事人在香港主张要求对方一个月给3万港币的抚养费，但按照对方所向法院提交每个月收入3万人民币的计算标准，按30%的比例来算的话，抚养费也不会高，但中国法院不是说收入越高就想当然按30%标准去判抚养费，中国法院长期以来形成了一个固定思维方式，抚养费满足孩子基本生活需要的不是说收入高让孩子可以生活得更好，正是这种观念的差距导致在两地提起诉讼，那时间、成本以及相关费用、标准就不一样，而且香港律师的成本非常高。

5.疏导客户不切实际的期望。无论是在内地还是在国外起诉离婚，各有各程序上的不同，所以必须要给当事人讲清楚立法关系，比如在离婚案件中，当事人经常希望一次离成，以我过去所代理外交官案子为例，他们大使馆出了一个正式的公函给北京市顺义法院，认为外交官跟中方当事人没有了感情，应该判离婚，外交官还没有离婚与其他异性在一起同居并且生子，他理直气壮，认为是因为跟太太感情不好才分居，才跟她人同居，这在我们国家是允许的，在中国为什么不行？作为律师一定要给他讲清楚在中国只要你不离婚就不能跟其他异性有这种关系，特别是以夫妻名义共同生活，这很容易造成被对方追究重婚罪。

6.确定特定事务的处理程序。我们在与国外当事人打交道过程中，感觉到跟国内当事人不同，国外的当事人素质往往比较高，对诉讼整个流程、律师每一项工作要求比较细致，要求律师必须给他提供一整套的预期方案，这也近似于国外按小时收费，但如果这样做，对律师要求比较高，必须把相关事项、程序在委托之前都要给当事人讲清楚。否则，当事人有可能追究律师因为失职所产生的法律责任。

7.考虑客户所面临的现实问题。最根本最现实的问题该如何解决。对律师而言，是把客户所面临的很现实的问题采用书面方式告知他，这样可能会降低律师执业的风险。

二、律师涉外婚姻家庭业务的委托

在办理涉外婚姻家庭业务时，如何来办理委托？委托代理关系的确定以及履行。

1.在我做婚姻家庭业务7年多时间里，有许多当事人是在境外的，而且自始至终都没有见过外商当事人，那怎么办理委托手续？通过邮件方式将律所的格式合同提交给委托人，由委托人确定无误签署姓名后确定委托合同关系，最基本的当然是把委托合同打印出来签字以后再寄过来，但这样的方式时间周期拖得比较长，所以在实践当中我们可以考虑跟境外当事人签委托合同时，可以要求签委托合同，然后委托合同注明一条是本合同传真有效，传真过来再加盖律师所的公章也可以。

2.由客户在境外签署委托合同以后，扫描，把委托合同制作成PD格式文件，PD格式文件能够比较真实的还原出原样性，在国际商业交往中，PD格式文件也算是比较正式的文件，但同样需要在委托合同当中竹注明是本合同是传真件或者是PD格式文件有效。

3.必须向律师事务所支付相关的费用。境外的客户可以委托境内亲友向律所汇款，也可以在境外将律师费汇到律师所的账户，这里面提醒大家一点，一定要明确手续费由谁承担，因为当事人在不同的国家通过不同的银行汇款可能会产生跨行的手续费，所以手续费要明确，应该是由客户本人承担，另外还有外币和人民币汇率问题最好也能明确清楚。

4.确认收费后，由律师起草全部法律文书，然后律师起草相应的授权委托书以及起诉书、答辩状、离婚意见书、离婚声明书，通过邮件的方式提交给委托人。然后指导委托人在境外办理相关法律文书的公证认证手续以及证据的收集和公证认证等手续。

5.境外委托人将公证认证后的文书、原件以及委托代理合同一并寄至律师所，那么委托手续就办好了，等于诉前的手续也办好了。为什么先由当事人传真委托合同或者发PDF格式文件去委托？是先确认委托关系然后再付费，到第五步可以把正式的文本签好后，经过公证后面认证后的诉讼状以及委托书寄过来，这样形式上就完全正规了。

6.律师收到文件后开始代理工作，结案后将相关法律文书交付境外委托人，这里有一点必须要提醒大家，什么是涉外案件的结案？作为一般的国内的案件，法院下一个判决书，调解当时就生效了，如果是判决书要隔15天才生效。法院判决下来之后，法院如果生效，还可能要经过正常的涉外送达，甚至是公告送达以后才能生效，婚姻家庭案件律师一定要细心，对于经公告送达缺席审判对方又没有及时签收的案件，律师的结案工作一定要善始善终，同样判决书也要办理相应的公告送达手续，到公告期结束以后，上述期过了以后到法院开具生效证明以后，如果当事人需要还要给他办理相应的公证和认证手续以后才把第一套判决书及公证认证的手续完整的寄给境外委托人，这样，一个委托手续才算完成。

7.案件归档，律师代理工作的结束。

委托关系的确立和履行是这7个步骤。

几个具体问题：

1.离婚意见书问题。《民事诉讼法》第62条规定：离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。涉外案件的当事人为什么可以不出庭？是否有违民诉法规定？《民事诉讼法意见》第93条规定：当事人不能出庭的，经人民法院特别授权可由其委托代理人参加调解，达成了调解协议，可由委托代理人签名。当事人在境外可属于是特殊情况，法院一般是这么来对待的。原则上讲，我们代理涉外的婚姻家庭案件既可以一般授权，也可以特别授权，但原则上应该办理特别授权，否则，在很多事项上律师没法做工作，包括在授权委托书里是不是要写明办理撤诉，是不是可以收取法院的诉讼文书，这个都要写进去。但如果是经过特别授权了，律师在法庭上说的话，签署的意见都可以是代表当事人，但离婚意见书从我做律师实务这么多年经历来看，离婚意见书作公证认证不是必须的，但如果是有条件，当事人不反对最好能做，这也是对律师的一种自我保护，降低风险。让当事人自己对离婚案件的整个意见包括诉讼请求、调解底线都写清楚，律师在他授权的权限范围之内为他主张权利，争取权利，降低风险，参加调解，这样对律师来说就没有任何风险。我们认为不论是原告还是被告都应当提交书面的意见，有的使馆做离婚声明书，这跟离婚意见书是一个性质。

2.授权委托书。涉外案件一般来说应该做特别授权，但办理相关文书的公证认证手续代为上述、代为办理诉讼费用的缴纳和退费收取、代为查询婚姻登记档案，代为查询诉讼档案，代为办理撤诉等等，这个如果能写尽可能写清楚。