（二）配偶之间对公司“出资”行为的法律定性

这主要结合江浙一带的案例，因为江浙一带这种案例非常多，不知道北京情况怎样。

1.是“出资”还是“借款”的性质如何认定。这些都不是登记在名册上了，因为登记在工商名册上的举证责任可能是倒置的，不是未持股一方已经举证了。在实际当中往往会出现到底是出资还是借款的问题，如果出资，最后主张就不能主张返还的，因为出资的性质是公司资产的一部分，不能随意抽回的，如果是借款就可以要回来，在我们代理涉及股权争议的纠纷中，基本是股东个人的账户和企业账户具有一定的关联度，或者公司资金不规范，公司为什么要开基本账户或辅助账户？因为是要你在进行各种金融行为时往账户里打钱，但一小部分的公司在实际操作时往往规避相关税收和各种需要打到个人账户上去，打到个人账户上去，取钱就不受对于企业资金使用监管的规定，提前预约就可以了，发票的问题再通过其他方法来解决，那你账户上的钱就为公款了（对公司而言），但又在你账户上，如果从公司法的角度去退的话，可能还涉及到资金挪用问题，如果从刑法上研究，有刑事责任问题，从婚姻法角度去研究，涉及到共同财产定性的问题，因为首先是定性问题，确定是否为共同财产。

在江浙一带的私募包括地下钱庄包括大家凑份子的情况非常普遍，这叫积少成多。借别人的账户进行投资非常普遍，或者对公司进行融资非常普遍，有时候都分不清楚到底是融资还是借款、入伙、出资，为什么？因为有时候是约定，效益好时就可以出资，效益不好，就把钱加上一定的利息还给我，这种情况有时候是他不给你打任何条子。

这里说到的出资和借款，我举个例子来说，某男把钱打到了某公司，这在什么情况下认定他是对公司的借款，在什么情况下认定对这公司的出资？判断是借款还是出资，最大的一个判断点是看其有没有参与分红，参与了分红，就界定为出资的概率高一点，但往往是有了分红就没纠纷了，也可能是钱扔了以后，没有赚钱就开始闹纠纷了，所以这个决定不是惟一的标准，还有一个标准是什么？是公司内部跟他之间有类似这方面的书面东西，如果什么都没有，那基本上认定借款的可能性很大，因为个人和单位之间不存在一些基于亲情或者基于赠与而产生的关系，企业可以向个人进行融资，但企业不能向企业融资，违反了金融监管的秩序了，但如果个人将钱打到企业里，说借款没有底的话，可以作为不当得利，这样的话，钱返还回去非常有道理，现在什么证据都没有，作为配偶一方有证据证明你往这个公司打过钱，首先应该判断这个企业的效益好与不好，非常好，马上就要上市了，就想办法往出资那方向去打，如果很一般，甚至投到利比亚去了，那就要往借款这个方向申请相关的证据，但这要素材，根据具体情况来。

回到婚姻律师当中来，现在对于借款，司法实践是怎么认定的？首先是借款对方是否同意，如果女方主张借款，男方主张投资或出资，而钱是从你的名字上打过去的，是要举证的，如果不能举证，还要看你打钱时有没有其他证据材料。借款情形相对好处理一点，哪怕是另外的。如果是出资，就非常麻烦了，所有证据显示是出资，就会出现一个问题，妻子是否有权代男方去打一个确权诉讼，确认男方在这个公司是实际持股人？实践操作当中都无法立案，我们在上海曾做过尝试，妻子要求公司确认老公是公司的股权，但法院基本上不予立案，因为这个东西是股东之间确认有没有，而不是利害关系人，所以现在处理还是以界定的方式来操作，但这是有问题的，因为律师要敢于创新。我呼吁全国律师特别是对婚姻法有兴趣的律师，要敢于创新，敢于跟现行的司法体制进行碰撞。

现在在上海做一些离婚案件，有时候就打管辖权，跟法院探讨，有时候在律师协会和上海高院领导进行座谈时就讲，我们就一个问题研究或者争执它，不是因为我们跟法院之间有什么矛盾和冲突，而是要搞清楚法律关系。

（三）是股东还是“挂名”股东的性质认定

律师不能从工商局调出对方当事人身为“股东”的工商档案就认为万事大吉，从而以为足够应对对方主张“挂名股东”的抗辩。有以下几点心得体会：

1.工商登记不能单独确认配偶一方“股东”的身份。虽然工商登记具有对外排他效力，但司法实践中对于工商登记的股东名单的效力一般是基于在对外发生纠纷时而重视，就内部来说，类似于物权登记。现在在婚姻案件当中，也会涉及到一些房产的处理。

2.配偶一方的出资凭证、验资报告或中介机构的审计报告不足以证明其履行了出资义务。这个在离婚案件中可以做对女方有利的证据，也可以做对女方不利的证据，要从不同的角度看。有利的证据，回到之前的案例，钱是男方打到他妈妈的账户上，用他妈妈的名义以现金交付到验资账户里，也就是说，如果要打官司，对方的观点是说“你看我验资报告上面写的是他妈妈的名字，出资了50万，验资报告到位。”这是否就意味着钱真的到位？就是他的钱了？最高院的观点是不能仅凭这一点来确定验资报告，因为他只是个书证证明这个账户里有这么多钱，但不足以证明这个钱出资跟你有直接的关联性。所以要站在女方的角度打官司有这么一个理由，反过来说对你有不利的地方，假如说这个公司是你老公作为股东，验资报告上是他的名字，老公说这个钱是我借的，或者说这是我代持的，他有他的灵活程度，所以我们不能单凭一方出资有验资报告来证明这个义务，在这个问题上，法院前后有不同观点，我从2008年开始不断收集股权转让的案例，刚开始是上海的，后来也收集北京、深圳这些大城市的案例，我们发现有相当一部分的案例是在进行股权确认时，法院判词上都会写“有验资报告证明他出资，对方未举出证据推翻”，所以认定出资成立，但有的人认为是出资和工商登记、股东身份是两个不同的法律概念，不能因为他没出资而去否定他的股东身份，现在这些观点慢慢不断地被更新的观点所取代，因为出现了越来越多的东西，所以在做婚姻案件当中涉及到相关问题的话，我们建议搜集对自己有利的判例影响法院，最好是关联区关联法院的判例。

3.律师在认定“挂名股东”定性问题时应注意的问题。这里面谈到“代持”协议的真实性问题，现无论是上海高院的司法解答、江苏高院的司法解答、北京高院的司法解答还是最高院的司法解释（三）对于出资的协议有明确规定，但这种协议是倒签的，我们遇到很多有趣的案例，有的光写一个以谁的名义代持，但没有落款日期，还有的日期为空的，有的只有一方签名，只有名义出资人签名请人，实际出资人拿来做证据的。这种情况都非常多。最重要的核心是名义出资人签字，认可这个东西是代持的。

在婚姻案件过程当中，法律文书或法律文件涉及到签名问题，我觉得这个鉴定问题有必要做一番探讨。首先是怎么去写一份鉴定书，假如说这是一张纸，前面一段文字，做得聪明的话，前面的文字都是打印的，下面落签名，有时候甚至不是签名而是首章，形式非常复杂，要鉴定哪些因素？一是纸张，纸是否为七年前的纸还是现在的纸，这要进行鉴定。二是看油墨形成的时间，还要看正文部分和签名的时间。写一份鉴定申请时，要从不同角度，让做鉴定的司法鉴定中心知道有几项鉴定内容，如果仅仅是落款的签名和实际签名人的笔迹是否一致，笔迹的一致性根本不要去鉴定了，这有什么好鉴定的？

还有一个是鉴定机构的问题，现在做一些法律文书的鉴定，鉴定机构往往是指定的。做司法鉴定特别是对于文品鉴定的鉴定机构相对比较少，技术相当雄厚，但在某些方面雄厚了，也可能在另外一些方面不一定很雄厚，比如说对你的样材，不同的钢笔、墨水等样本的收集工作要从不同的厂里进行搜集。

三、配偶一方股权转让、受让股权的效力认定

这包含两个大方面的问题：一是配偶一方单方转让股权效力的认定，二是一方转让双方的股权。授让股权意味着主张用夫妻共同财产买了这个股权，所以就不能主张要分原来那个财产。比如说原来有1000万的共财产在我这儿，但我用了800万买了这个公司股权，所以现在只能分200万，买这个公司的效益不一定很好，拖的时间越久，我相信会越不好，我现在给你这个数额你是否同意，不同意拖你两年，这个公司就只剩下壳了。那这800万未经我同意去买那个公司的股权，没有效力，这是我们要探讨的问题。

我们现在处理案件中，涉及到公司股权转让的案件，在我们的案件当中占了绝大多数，但从长期来看，我觉得会成多元化的趋势。刚开始时，大家法律意识和操作水平相对初级利用股权转让是相对普遍的，但再往前看，会恶性发展、恶性循环，发展成不同的角度、层次，然后做不同的文章，股权转让虽然在相当长的时间里还是呈现非常多的趋势，但就婚姻案件当中股权的玩法，以后会日趋花样化或多元化，我们要有一个前瞻性，并且在不同的角度研究这个问题。

（一）配偶一方单方转让股权效力的认定

关于配偶单方转让股权，核心问题还是股权转让。一般的基础案件涉及3个法律，第一个法律是公司法，第二个法律是合同法，第三个法律是婚姻法。不同的法律对股权转让保护的侧重点不一样，对于公司法来说，你在进行股权转让时侧重于其他股东的优先购买权，这是核心的东西，因为作为一个公司，首先要考虑有限责任公司的人合性，再进行股权转让时是不是影响其他股东的权利，他们是不是愿意让一些他们不认识的人进来一块来管理这个公司，一块来进行发财、赚钱，他们是否愿意，这是他的核心问题。

对于合同法当中股权转让的核心问题是效力性，因为我们知道，现行的合同法基本原则是自愿原则，只要双方自愿，一切都可以商量，都可以来，只要不违反法律法规。合同法第52条关于合同无效的概念就是股权转让当中运用非常广的条文，那作为律师一定要注意合同无效合合同可撤销之间的关联度。