一、慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷

    关于忠诚协议，现在的征求意见稿已经删除了这一条，以前的忠诚协议作为第四条：在离婚诉讼中，夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。现在将“忠诚协议”删除，我觉得很英明。《南方周末》记者问我，我说就写与不写而言，我觉得不写为好，所以删除是英明的。因为删除并不意味着法院不受理这类案件，但如果写了这个内容，最高法院的态度又是“法院不予受理”，这就等于全中国的法院都不能处理这类纠纷。当事人不管忠诚协议是什么性质、什么类型的忠诚协议，都不可能得到法律救济，被法院拒之门外。就这两种做法而言，我更赞成不写，因为不写并没有关上这扇门，而写了，却等于关上了这扇门。

     我对这个问题有过详细的研究，这个条文当时写时，有地方做法的依据，各个地方省法一般都会作审判指南性质的文件，我们看到两个截然相反的关于忠诚协议的处理意见，一个是上海高院民一庭民事法律适用问答，上海高院意见对忠诚协议案件是这样说的：《婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务 ，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，所以，经高院审委会讨论，已明确：（1）严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3）除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。上海高院对忠诚协议的态度就是不受理，不支持，是一种关上门的态度，拒绝的态度。

    但截然相反的，安徽省高院是支持的态度，那么认为忠诚协议是有效的，首先，从“夫妻忠诚协议”的内容来看，其中关于“夫妻双方应互敬互爱，对家庭、配偶和子女要有道德感和责任感”的约定是符合《婚姻法》基本精神的。其次，从“协议书”签订的动机来看，该协议是双方当事人真实意思的表示，该协议是有效的。第三，现行法律对违反夫妻“忠实”义务但尚未达到“重婚”、“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。因此，“夫妻忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合，内容合法、有效，给付具有违约赔偿性质且不违反法律的禁止性规定，这种协议应当受到法律保护。这是安徽高院的态度。

    全国其它省高院这两种态度都有，所以最高法院在这个问题上拿不定主意，因省高院的实践有了很多年，最早关于忠诚协议案件的判决是在上海某个基层法院，忠诚协议内容是：如果一方有外遇，提出离婚的，赔偿一方30万，最后法院支持了25万。

    什么叫忠诚协议？我归纳为忠诚协议有合法婚姻关系的夫妻所签订的以夫妻彼此忠诚、不发生婚外性关系为义务，约定违约责任（可能变更夫妻人身权利义务或者是约定一些变更财产权的义务），以这些约定为内容的协议。目的可能是为了维护婚姻的稳定性，也可能是为了在离婚时惩罚过错一方，为了求得一些补偿。

    忠诚协议的类型有很多种，有的忠诚协议是以变更夫妻人身关系为内容的忠诚协议，比如说如果一方违背忠诚协议，则过错方无条件放弃离婚自由，或者是放弃对子女的抚育权、探望权。还有一种忠诚协议是变更财产权利义务为违约责任的忠诚协议，比如说一方与人有婚外性关系，有第三者，就要赔偿无过错方多少违约金，这种忠诚协议比较多。还有一种忠诚协议是复合性的，比较庞杂，里面既有变更人身权利义务的内容，也有变更财产权利义务的内容。如果违反忠诚协议，提出离婚的一方应当净身出户，不享有财产分割的权利，或者同时约定，以后放弃对孩子的抚养权和探望权，这同时有人身权利的约定，这样类型的忠诚协议也有。

    关于忠诚协议，有“有效说”和“无效说”，这两种意见在法律界旗鼓相当，平分秋色。“有效说”有很多理由，比如说忠诚协议是符合契约自由原则的，且具备合同的有效要件，是一种公平自力救济的有效方式，忠诚协议是一种附条件的夫妻财产关系约定。还有的人将忠诚协议看成是《婚姻法》第四条夫妻忠实义务的具体化，通过契约加以明确化、具体化，符合法律的原则和精神，并不是完全没有法律依据的。有的认为，忠诚协议当中赔偿金是可以约定的，也不违反法律法规。主张“无效说”也有很多理由，认为忠诚协议限制了公民的人身自由，是违宪的，因为宪法规定，公民的人身自由是一种基本人权。有的人认为，夫妻忠实义务在法律上还没有成为一种法定的夫妻义务，只是一种道德倡导，不是法定义务，既然法律上没有规定夫妻有互相忠实的义务，所以不能以契约来约定这种义务。还有的人认为，忠诚协议当中的赔偿金实质上是侵权损害赔偿金，通过协议预先确定侵权损害赔偿，这有违法理，因为侵权损害的赔偿额只是在侵权损害发生之后，损害多少，赔偿多少。填补损害应当是一对一的原则。违反这样的法理，不能事先就约定，损害没发生时怎么约定赔偿额？还有的人认为，忠诚协议不受合同法调整的，合同法有一条明确规定：关于婚姻、家庭、收养事务不受合同法调整。两派意见都有道理。